Он-лайн библиотека оценщика. Бюро оценки LABRATE.RU. КИЦИК Лабрейт.Ру
© Костин Александр Валерьевич, 2007
© Он-лайн библиотека оценщиков LABRATE.RU, 2002–2007
Original article: http://www.labrate.ru/kostin/20071113_kostin_offer_for_working_group.htm


реклама на LABRATE.RU        LABRATE.RU - советует

Костин Александр - оценщик интеллектуальной собственности

Ущерб как объект оценки. Замечания и предложения
к проекту стандарта по оценке ИС (ФСО-7)

©  Костин А.В., 2007

    Настоящий материал подготовлен в связи с поручением автору (п.II, 6), выданном на I заседании рабочей группы по разработке проекта ФСО «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО N 7)» от 01.11.07 N 005/РГ Экспертно-консультативного совета по оценочной деятельности при Минэкономразвития России, а также в связи с имеющимися замечаниями к проекту ФСО-7.


1. В своей статье Георгий Иванович Микерин (Стандарты оценки 2007: «Пересмотр понятий» или «Смена парадигм») отмечает:

Интеллектуальная собственность (Intellectual property)
Исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: От 30.11.1994 № 51-ФЗ.-В ред. от 27.07.2006.-Ст. 138)

Объекты интеллектуальной собственности (Objects of intellectual property)
Произведения науки, литературы, искусства и других видов творческой деятельности в сфере производства, в т.ч. открытия, изобретения, рационализаторские предложения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, экспертные системы, ноу-хау, торговые секреты, товарные знаки, фирменные наименования и знаки обслуживания. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь.-4-е изд.-М., 2003)

Объекты нематериальных активов (Objects of intangible (fictitious) assets)
К нематериальным объектам собственности относятся следующие виды объектов:

  • авторские и иные аналогичные договоры на произведения науки, литературы, искусства и иные объекты смежных прав, на программы для электронно-вычислительной техники, базы данных и другие подобные объекты;
  • патенты на изобретения, промышленные образцы, селекционные достижения, свидетельства на полезные модели, товарные знаки и знаки обслуживания или лицензионные договоры на их использование;
  • права владения ноу-хау, секретной формулой или процессом, информацией относительно промышленного, коммерческого или научного опыта;
  • права пользования земельными участками или природными ресурсами.
(Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации: Утв. приказом М-ва финансов РФ от 29.07.1998 № 34н.-В ред. от 24.03.2000.-П. 55; Большой экономический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна.-5-е изд., доп. и перераб.-М., 2002)

    "По предложению Президента России В.В. Путина 2007 год объявлен «Годом русского языка». В течение этого года следует привести понятийный аппарат всего экономического знания (с выделением в нем отдельных дисциплин) в такое состояние, которое будет обеспечивать точную передачу смысла каждого профессионального понятия на русском языке и отражать все особенности, в том числе – противоречия, которые соответствуют современному пересмотру понятий и происходящей смене парадигм. На таком языке должны быть написаны российские Стандарты оценки 2007".

2. Несмотря на то, что российские стандарты в области экономических измерений (оценки) утверждают юристы, важно помнить, что "в прикладном экономическом знании, о котором идет речь, прочно закрепился принцип приоритета экономической сущности (содержания) над юридической формой – этот принцип включается и в международные стандарты" (Г.И. Микерин, О.И. Козлова. Стоимость корпорации: оценка и управление (о дискуссии по базовым понятиям)).

3. С учетом п.6 Протокола I заседания рабочей группы по разработке проекта ФСО «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО N 7)» от 01.11.07 N 005/РГ выскажу свою точку зрения по вопросу применения ФСО-7 для целей определения размера убытков, причиненных в связи с неправомерным использованием прав интеллектуальной собственности.

О соотношении понятий ИС и НМА

4. Прежде всего хочу обратить внимание в ФСО-7 на соотношение понятий "интеллектуальная собственность" (далее ИС) и "нематериальные активы" (НМА).

5. В первой редакции ФСО-7 термин "НМА" представлен как более общая (емкая) категория, а "ИС" - как зависимая (подчиненная). Такой подход к содержанию нематериальных активов правомерен, если рассматривать НМА и ИС только в бухгалтерском смысле (как это определено в ПБУ 14/2000).

6. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ - в международных соглашениях, а также в законодательстве некоторых государств условный собирательный термин. Включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам (т.е. авторские права); научным открытиям, изобретениям и другим правам, связанным с различными видами промышленной собственности, а также с защитой от недобросовестной конкуренции. Понятие ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ впервые введено в 1967 году Конвенцией, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС).

7. С одной стороны понятие "интеллектуальная собственность" (введенное ВОИС) шире, чем "нематериальные активы". С другой стороны, понятие "интеллектуальная собственность" (в правовом поле РФ) может быть "вложенным" (зависимым), но тогда вместо понятия "нематериальные активы" (значение которого дается в ПБУ 14/2000) необходимо говорить о более корректном переводе термина "Intangible assets" - о понятии "неосязаемые активы" (см. МР-4, комментарии Г.И.Микерина, Б.Лева).

8. С учетом сказанного предлагаю или изменить последовательность слов в названии ФСО-7 (с м.т.з более логично выглядит фраза - "Оценка интеллектуальной собственности и нематериальных активов") или использовать в названии стандарта конструкцию как в МСО - "Оценка неосязаемых (нематериальных) активов".

Убытки и недобросовестная конкуренция как объект оценки

9. Как отмечается в обзоре ВАС РФ "К сожалению, существующие источники правового регулирования не могут оказать действенной помощи в деле возмещения убытков. Они не решают проблемы надлежащей организации данной работы, не предлагают приемов и способов ее выполнения". С этой точки зрения однозначное описание убытков как объекта оценки вносит существенный вклад в методическое обеспечение процесса оценки и возмещения убытков правообладателей ИС. Таким образом, успешное взыскание убытков немыслимо без соответствующего методического обеспечения как доказательственного, так и организационного направлений данной работы. Во-первых, необходимы экономико-правовые методики, создаваемые на общегосударственном и на отраслевом уровнях и, что самое главное, на уровне конкретного предприятия. Они служат для расчета и документального обоснования убытков. Во-вторых, насущной задачей является разработка, преимущественно на уровне конкретных фирм, организационно-правовых методик. Их назначение состоит в организации сбора доказательств для возмещения убытков службами и специалистами фирмы.
Статья 45. Возмещение убытков

1. Судебный орган имеет право издать судебный приказ, предписывающий нарушителю возместить правообладателю убытки в сумме, достаточной для компенсации ущерба, понесённого правообладателем в связи с нарушением его права интеллектуальной собственности нарушителем, который знал или имел веские основания знать о том, что он осуществляет противоправные действия.

2. Судебный орган также имеет право издать судебный приказ, предписывающий нарушителю возместить правообладателю расходы, которые могут включать надлежащий гонорар адвоката. В соответствующих случаях члены могут наделять судебные органы правом издания судебного приказа, предписывающего обращение взыскания на прибыль и/или выплату предварительно установленных убытков, даже если нарушитель не знал или не имел веских оснований знать о том, что он осуществляет противоправные действия.

(Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS) - приложение к соглашению об учреждении ВТО.)

10. В соответствии со ст. 1 ПАРИЖСКОЙ КОНВЕНЦИИ ПО ОХРАНЕ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ (Париж, 20 марта 1883 года. Ратифицирована СССР 01.07.1965 и РФ как ее правопреемницей 25.12.1991) объектами промышленной собственности являются:

  • изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
  • товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования;
  • указания происхождения или наименования места происхождения;
  • пресечение недобросовестной конкуренции.

11. Статья 10bis (2) Парижской конвенции определяет акт недобросовестной конкуренции как “всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах”. Далее в Статье 10bis (3) указывается, какие, в частности, действия подлежат запрету:

  • “все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
  • ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
  • указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.”

12. Таким образом, возмещение убытков правообладателей ИС - есть результат пресечения недобросовестной конкуренции, которая относится к объектам промышленной собственности (т.е. интеллектуальной собственности).

13. Национальные законодательства о недобросовестной конкуренции устанавливают коммерческую и правовую среду, обеспечивают справедливость в конкуренции и в результате дополняют законодательство об охране прав интеллектуальной собственности.
Статья 15. Возмещение убытков

1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
(Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: От 30.11.1994 № 51-ФЗ.-В ред. от 27.07.2006.-Ст. 15)

14. Вывод: убытки правообладателей ИС в смысле ст.1 ПАРИЖСКОЙ КОНВЕНЦИИ ПО ОХРАНЕ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ относятся к промышленной собственности. И в этой связи в ФСО N7 "Оценка интеллектуальной собственности и нематериальных активов" целесообразно (для устранения неоднозначности) отразить сферу применения стандарта - для определения имущественного ущерба (убытков) правообладателей ИС.

15. Область применения Стандарта может быть сформулирована следующим образом (*):

    Стандарт может применяться для определения размера имущественного вреда (убытков), возникающего в результате правонарушений, объектом которых являются интеллектуальные права (**) граждан и юридических лиц.

---------------------------
(*) - аналогичная конструкция приведена в национальном стандарте N4 Украины: "Стандарт может применяться для определения размера убытков (или размера возмещения), причиненных в связи с неправомерным использованием прав интеллектуальной собственности".

(**) - ГК РФ, ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ: Статья 1226. Интеллектуальные права
На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).


16. Касательно определения размера имущественного вреда (убытков) правообладателей с учетом норм ГК РФ, ФЗ-135 и смежного законодательства необходимо отметить:

17. Экономический смысл формулы, установленной статьей 15 ГК РФ, заключается в том, что размер имущественного ущерба определяется суммированием затрат, необходимых для восстановления (приведения его в первоначальное состояние) нарушенного объекта (в данном случае прав), стоимости утраченного объекта и убытков, вызванных неполучением ожидаемых доходов. На этой же формуле основан и порядок исчисления размера потерь и убытков различных субъектов права (государства, субъекта Российской Федерации, муниципального образования, физического лица, отрасли народного хозяйства и т. д.), а также вреда, причиненного тем или иным природным объектам, закрепленный различного рода законодательными и иными правовыми актами.
Имущественный ущерб (Убытки)
Расходы по восстановлению нарушенного права Реальный ущерб Косвенный вред (упущенная выгода или неполученные доходы)

18. Таким образом, имущественный ущерб (Убытки) правообладателей ИС как объект оценки включает в себя три основных части :

    - расходы, связанные с восстановлением нарушенного права

    - стоимость утраченного имущества (снижение стоимости объекта оценки из-за правонарушения)

    - упущенная выгода или неполученные доходы.

19. Выделение трех составляющих ущерба также предусмотрено Временной методикой определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров 1990 года. В соответствии с этой методикой под ущербом (убытками) понимаются:

    - понесенные расходы;

    - утрата или повреждение имущества (стоимость утраченного имущества или сумма уценки поврежденного имущества, или расходы по устранению повреждения);

    - упущенная выгода или неполученные доходы.

20. В ст.5 ФЗ-135 приведен открытый перечень объектов оценки, в котором с одной стороны убытки правообладателей ИС отдельно не прописаны, с другой стороны - убытки (имущественный вред) возникают в результате правонарушений, объектом которых являются имущественные права граждан или юридических лиц, которые (права) в свою очередь ВСЕГДА имеют стоимостную оценку.

21. Таким образом, перечисленные в ст.5 объекты оценки позволяют с учетом ст.15 ГК РФ определить термин "убытки правообладатлей" как объект оценки. По мнению специалистов Бюро оценки LABRATE.RU и Консультационно-исследовательского центра интеллектуального капитала Лабрейт.Ру таким определением (в общем виде) может быть:

    Под убытками (имущественным ущербом) правообладателей интеллектуальных прав понимаются (1) расходы по восстановлению нарушенных прав /примечание, т.е. "работы и услуги" согласно ст.5 ФЗ-135/, а также (2) права требования по возмещению реального ущерба и упущенной выгоды в связи с нарушением интеллектуальных прав /примечание, т.е. "права требования" согласно ст.5 ФЗ-135/.

22. Термин "убытки" может употребляться в двух значениях: экономическом (хозяйственном) и гражданско-правовом (юридическом). При этом общим признаком убытков является то, что они представляют собой ДЕНЕЖНОЕ выражение хозяйственных диспропорций, проявляющихся в уменьшении имущественных активов, увеличении пассивов (обязательств), превышении расходов над доходами.

23. Возмещение убытков (ст.15 ГК РФ) - универсальный способ защиты нарушенных прав.

24. Формулировка Г.К.Матвеева - "под убытками как денежным выражением ущерба понимается такое умаление имущественного блага, которому обычно соответствует обязанность лица, причинившего вред, возместить нанесенный ущерб, загладить вредные последствия своих противоправных действий".
Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. ( с.45 )

25. Определение размера убытков, причиненных в связи с нарушениями прав интеллектуальной собственности, на практике обычно вызывает значительные трудности, чему в немалой степени способствуют:

  • особенности рынка исключительных прав на товарные знаки, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, объекты авторских и смежных прав;

  • отсутствие организационно-правовых методик по сбору доказательств о нарушениях прав на ИС и как следствие — сложность в сборе доказательств о нарушениях и доказывания вины (география нарушений, отраслевая и корпоративная специфика);

  • низкий уровень профессиональной подготовки оперативных сотрудников по сбору первичных материалов и процессуально грамотному закреплению собранных доказательств;

  • отсутствие во многих регионах экспертных центров, которые могут проводить исследования по материалам проверок;

  • низкая эффективность деятельности государства по предупреждению правонарушений в сфере интеллектуальной собственности;

  • невысокий уровень правосознания и инициативности правообладателей;

  • различие понятий ущерба и убытков в гражданском и уголовном праве;

  • часто встречающееся на практике заблуждение правоохранительных органов относительно того, что обязанность4 доказывания ущерба лежит на правообладателе, как на потерпевшем;

  • отсутствие единых требований к проведению судебных экспертиз5, связанных с нарушением прав на объекты интеллектуальной собственности.

----------------------------

4 - По уголовно-процессуальному законодательству обязанность доказывания ущерба лежит не на потерпевшем (правообладателе), а на следователе (дознавателе) и потому доказывание этого обстоятельства (п.4 ч.1 ст.73 УПК РФ) основывается, как правило, на результатах судебной экспертизы

5 - Порядок производства судебных экспертиз регламентирован ст.195-207 гл.27 УПК РФ


Определения (комментарии)

26. Убытки (Damages, Losses)

    1. Утрата или повреждение имущества, расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: От 30.11.1994 № 51-ФЗ.-В ред. от 27.07.2006.-Ст. 15)

    2. Подлежащий возмещению страховщиком ущерб, причиненный объекту страхования в результате страхового случая.

    3. Установленный факт наступления страхового случая (реализации страхового риска).

    4. Документы и материалы в архиве страховщика, характеризующие существенные обстоятельства и факты по страховому случаю, выделенные в самостоятельное делопроизводство и подтверждающие обоснованность выплаты. (Словарь страховщика / Ефимов С.Л. и др.-М., 2000)

    5. Выраженные в денежной форме потери; уменьшение материальных и денежных ресурсов предприятий в результате превышения расходов над доходами. (Корельский В.Ф., Гаврилов Р.В. Биржевой словарь: В 2 т.-М., 2000)

      комментарий:

      Урегулирование убытка - процедура выплаты страхового возмещения (Словарь страховщика / Ефимов С.Л. и др.-М., 2000)

27. Понесенные убытки (Incured losses)

    В зарубежной практике - оплаченные (удовлетворенные) и неоплаченные (неудовлетворенные) претензии страхователя в период действия договора страхования. (Ефимов С.Л. Экономика и страхование: Энцикл. слов.-М., 1996)

28. Номинальные убытки (Nominal damages, Paper loss)

    Убытки, возмещаемые потерпевшей стороне в условиях, когда нет возможности определить реальные убытки. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь.-4-е изд.-М., 2003)

29. Ущерб (Damage, Injury, Loss)

    1. Следствие причинения вреда имущественному положению юридического лица или гражданина (имущественный ущерб), или принадлежащим гражданину от рождения или в силу закона нематериальным благам (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или вреда, нарушающего их личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) (моральный вред). (Энциклопедия предпринимателя / С.М. Синельников и др.-СПб., 1994)

    2. В страховании - потери страхователя в результате реализации страхового риска, выраженные в денежной форме . (Словарь страховщика / Ефимов С.Л. и др.-М., 2000)

      комментарий

      1. Синоним вреда. Денежное выражение ущерба называется убытками. (Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских.-М., 2002)

      2. Различают реально наблюдаемый прямой ущерб, выражающийся в непосредственном изменении состояния застрахованного имущества) и косвенный убыток - скрытый ущерб, проявляющийся как следствие прямого ущерба. (Словарь страховщика / Ефимов С.Л. и др.-М., 2000)

      Заявленные страхователем претензии по ущербу принимаются страховщиком, если возникли в результате страхового случая.

      Причины ущерба - стихийные бедствия, судебные издержки и арбитражные сборы, списание безнадежных долгов, порча и недостача товарно-материальных ценностей и готовой продукции и др. (Ефимов С.Л. Экономика и страхование: Энцикл. слов.-М., 1996)

30. Реальный ущерб (Real loss, Actual injury (damage))

    Утрата или повреждение имущества, расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: От 30.11.1994 № 51-ФЗ.-В ред. от 27.07.2006.-Ст. 15)

    Экономический ущерб от хозяйственной деятельности (Economic damage from economic activity) Измеряемый в стоимостной форме ущерб, понесенный юридическим или физическим лицом в результате недостатков в хозяйственной деятельности партнеров или в результате хозяйственного преступления. (Коноплицкий В., Филина А. Это - бизнес: Толковый слов. эконом. терминов.-Киев, 1996)

Литература и источники по теме

Предложения к II-ому заседанию (13.11.07) рабочей группы по разработке ФСО N7 Экспертно-консультативного совета по оценочной деятельности при Минэкономразвития России подготовил:

Костин Александр - оценщик ИС Костин Александр Валерьевич, научный сотрудник и оценщик интеллектуальной собственности Республиканского НИИ интеллектуальной собственности, управляющий партнер Консультационно-исследовательского центра интеллектуального капитала Лабрейт.Ру, соавтор и создатель Виртуального Клуба Оценщиков Appraiser.RU (1999), СМИ "Вестник оценщика" (2000) и он-лайн библиотеки оценщика Лабрейт.Ру (2002).


Ссылка при цитировании:

Костин А.В. Ущерб как объект оценки. Замечания и предложения к проекту стандарта по оценке ИС (ФСО-7) / материалы II-ого заседания рабочей группы по разработке ФСО N7 Экспертно-консультативного совета по оценочной деятельности при Минэкономразвития России // Библиотека LABRATE.RU (Сетевой ресурс), 13.11.2007. - http://www.labrate.ru/kostin/20071113_kostin_offer_for_working_group.htm



Обсудить статью в Форуме - RUSSIAN APPRAISERS not only for Russians

Сообщения в форуме - за 3 часа, за 6 часов, за день или за неделю




Союз образовательных сайтов Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100 Rambler's Top100 Яндекс цитирования


Использование материалов ОН-ЛАЙН БИБЛИОТЕКИ ОЦЕНЩИКА LABRATE.RU возможно при условии указания источника и активной ссылки на - http://www.labrate.ru или одной из кнопок 88х31 .

женские советы http://ladycaramelka.ru/ ... виды фундаментов http://zastroykaplus.ru/ ... Смотрите здесь сканирование рижская.