Консультационно-исследовательский центр интеллектуального капитала Лабрейт.Ру
©  Консультационно-исследовательский центр интеллектуального капитала Лабрейт.Ру, 2007
Original article: http://www.labrate.ru/20071010/sereda_tezis.htm

Определение размера нарушения авторских прав: проблемы и подходы
(тезисы для круглого стола)

©  Сергей Середа, 2007
к.э.н., зам.гл.редактора TADVISER
serge_sereda@hotmail.com

Как известно, сегодня в России продолжается усиление борьбы с «пиратством» в сфере аудио, видеоматериалов и программного обеспечения. Однако позитивная, в теории направленность этого процесса, во многом омрачается складывающейся в его рамках практикой. К сожалению, «силовые» методы, несмотря на их неэффективность, доказанную временем, остаются в этой сфере преобладающими. Под силовыми методами здесь понимаются «рейды» по рынкам, конфискация контрафакта, гражданское и уголовное преследование нарушителей авторских и смежных прав. В частности, увеличивается число уголовных дел, возбуждаемых по ч. 2 статьи 146 УК РФ («Нарушение авторских и смежных прав»). Более того, сейчас даже стало принято оценивать эффективность «борьбы с пиратством», вместо объективных рыночных показателей, числом возбуждённых уголовных дел.

В этих условиях весьма актуальными становятся вопросы правоприменения статьи 146 УК РФ. Следует отметить, что приговоры по многим уголовным делам, возбужденным по частям 2 и 3 этой статьи Уголовного Кодекса выглядят неубедительно, а в некоторых случаях даже возникают сомнения в правомочности возбуждения дела вообще. Одной из причин сложившейся ситуации, по нашему мнению, является отсутствие апробированных методик стоимостной оценки нарушений авторских и смежных прав.

Как следует из формулировки части 2 статьи 146 УК РФ подобные правонарушения уголовно наказуемы только, если совершены в крупном размере. При этом, согласно примечанию к ст. 146 УК РФ, размер правонарушения определяется совокупной стоимостью экземпляров произведений или фонограмм, права на которые нарушены, либо стоимостью самих нарушенных прав на использование объектов авторского права и смежных прав. В частности, если эта стоимость превышает 50 000 рублей, размер считается крупным, а если – 250 000, то особо крупным.

Собственно говоря, упомянутый размер нарушения и является «камнем преткновения», вызывая многочисленные разночтения и споры. В первую очередь, несмотря на изменение оговорки в статье с «крупного ущерба» на «крупный размер», и сегодня при квалификации преступлений по ч. 2 и ч. 3 статьи 146 очень часто определяется размер ущерба, а не размер нарушения прав. Это совершенно некорректно.

Во-первых, размер нарушения авторских и(или) смежных прав зависит исключительно от стоимости указанных прав, так как по нему определяется общественная опасность совершённого деяния, а статьи Уголовного Кодекса весьма узко специализированы. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 «предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю».

Во-вторых, согласно п. 2 статьи 3 Общей части Уголовного Кодекса РФ «применение уголовного закона по аналогии не допускается», то есть подмена размера правонарушения размером ущерба нарушает принцип законности, на котором базируется Уголовный Кодекс.

В третьих, размер ущерба, наносимого нарушением правообладателю, всегда больше размера нарушения авторских и(или) смежных прав, так как включает в себя не только их стоимость, но и расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (в соответствие со ст. 15 ГК РФ). Таким образом, подмена размера правонарушения размером нанесённого ущерба позволяет незаконно привлекать к уголовной ответственности лиц, не совершавших нарушения авторских и(или) смежных прав в крупном или особо крупном размере. А это деяние уже само подпадает под действие статьи 299 УК РФ «Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности».

Вторым важным вопросом, в общем-то вытекающим из первого, является определение объекта оценки. Дело в том, что в примечании к статье 146 УК РФ говорится, что «деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере – двести пятьдесят тысяч рублей». Одновременное упоминание стоимости экземпляров произведений или фонограмм и стоимости прав на использование объектов авторского права и смежных прав является источником неопределённости. Неясно, в каких случаях исходить из стоимости прав, а в каком – из стоимости экземпляров. Эта неопределённость уже стала причиной возбуждения нескольких уголовных дел по нарушению авторских прав в особо крупном размере за продажу или хранение единственного экземпляра произведения. В этих случаях размер правонарушения определялся не по стоимости экземпляра, а по стоимости авторских прав на распространение таких экземпляров на территории Российской Федерации. Поскольку стоимость таких прав выражается в миллионах рублей, размер правонарушения автоматически получился особо крупным.

По нашему мнению, подобный подход необоснованно распространяет уголовное преследование на правонарушения, явно не относящиеся к общественно-опасным, что нарушает п. 1 статьи 6 Общей части УК РФ. Кроме этого, исчисленный размер нарушения должен быть адекватен деянию, а при продаже одного экземпляра, конечно же, нельзя говорить о полноценной реализации права на распространение экземпляров на всей территории Российской Федерации. Таким образом, даже при оценке размера правонарушения, исходя из стоимости прав, необходимо учитывать объем фактического незаконного использования прав.

Что касается ответа на общий вопрос выбора объекта оценки, можно высказать следующие соображения. Формулировка ч. 2 статьи 146 УК РФ покрывает две категории правонарушений: незаконное использование объектов авторского права или смежных прав; и приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Если незаконное использование объектов явно соответствует наименованию статьи, то приобретение, хранение и перевозка экземпляров произведений или фонограмм не входят в сферу действия авторского права и, соответственно, не могут его нарушить. Этот вывод базируется на том, что указанные экземпляры являются материальными объектами и при их приобретении, хранении и перевозке не происходит ни воспроизведения произведений или фонограмм, ни их распространения, ни иного их использования. Но указанные деяния либо являются следствием нарушения авторских прав, либо сами являются их причиной, поэтому, очевидно, они и включены в состав статьи 146 УК РФ.

Исходя из вышеуказанного, можно разграничить объекты оценки при определении размера правонарушения следующим образом. В случае незаконного использования объектов авторского права или смежных прав (в том числе, торговли их экземплярами, являющейся распространением объектов исключительных прав) размер правонарушения необходимо рассчитывать, исходя из стоимости указанных прав. Если же правонарушение состоит в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, то, в силу того, что это не нарушает права явным образом, размер необходимо определять, исходя из стоимости этих экземпляров произведений или фонограмм.

Смежным с рассмотренным является следующий вопрос. Дело в том, что если в материалах дела фигурируют контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, аналогичные доступным на рынке легально распространяемым экземплярам, то размер правонарушения определяется простым суммированием цен легальных экземпляров, соответствующих контрафактным. Однако, если речь идёт об экземплярах произведений или фонограмм, легальные аналоги которых на рынке отсутствуют, вопрос определения размера правонарушения так просто не решается.

В уже упоминавшемся выше Постановлении Пленума Верховного Суда указывается: «устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем)». То есть, согласно Постановлению, когда стоимость легальных экземпляров произведений или фонограмм не определена, необходимо прибегать к экспертизе.

Однако на практике стало формироваться некорректное, по нашему мнению, правило. В соответствии с ним размер правонарушения, связанного с экземплярами, стоимость легальных аналогов которых неизвестна, определяется, исходя из стоимости прав на распространение произведения на территории Российской Федерации. Фактически, по этому правилу получается, что продажа экземпляра, например, компьютерной игры, после того, как правообладатель вывел этот продукт на рынок, может повлечь за собой только гражданскую ответственность (если стоимость легального экземпляра не превышает 50 000 рублей), а вот продажа этого же экземпляра до того, как продукт стал официально доступен на рынке, обязательно повлечёт за собой уголовную ответственность за нарушение авторских прав в крупном размере, а может даже и в особо крупном.

По нашему мнению, подобный подход не может быть признан корректным, так как нарушает принцип равенства граждан перед законом, зафиксированный в статье 4 УК РФ. В данном случае применимы уже высказанные ранее соображения об использовании стоимости прав, как базы для определения размера правонарушения.

Кроме озвученных выше принципиальных проблем, существует еще большое число вопросов практического порядка. В частности, если упомянутый в статье 146 УК РФ размер правонарушения определяет общественную опасность нарушения именно авторских и смежных прав, почему тогда при его оценке используется розничная стоимость легальных экземпляров, в которую входит, в том числе, стоимость упаковки, пользовательской документации, сервисного обслуживания пользователей, технических средств защиты авторских прав и других объектов, не имеющих никакого отношения к авторскому праву? По нашему мнению, такой подход некорректен – затраты на упаковку, документацию и т.п. правообладатель окупает сразу же после продажи экземпляра, а сервисное обслуживание пользователей нелегальных продуктов не производится. Таким образом, корректным будет проведение оценочной экспертизы во всех случаях нарушения авторского или смежных прав либо приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

Что касается вопросов как таковой оценки, то, по нашему мнению, интересными представляются следующие случаи:

  • определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, распространяемую на условиях одной из лицензий OpenSource;

  • определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, являющуюся разработкой для внутренних нужд и не предназначенную для продажи;

  • определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, снятую разработчиком с продажи с сопровождения и не пользующуюся спросом на рынке;

  • определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ или иное произведение, которое вообще не распространяется на территории РФ (т.е. нет даже представителей правообладателя);

  • определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на произведение неустановленного правообладателя;

  • определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на произведение в сети Интернет (например, при «выкладывании в Сеть»). Конкретного образа действий для данных ситуаций пока не выработано.

Интерес представляют также и более общие вопросы оценки, например, как рассчитывать общую стоимость авторских или смежных прав на произведение или фонограмму, что включать в состав факторов её формирования, как на базе общей стоимости прав определить стоимость одного экземпляра и др.

обсуждение >>>>


Ссылки и материалы по обсуждаемой теме:



Фоторепортажи А.В.Костина и его друзей на сайте LABRATE.RU Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100 Rambler's Top100 Яндекс цитирования


Использование материалов ОН-ЛАЙН БИБЛИОТЕКИ ОЦЕНЩИКА LABRATE.RU возможно при условии указания источника и активной ссылки на - http://www.labrate.ru или одной из кнопок 88х31 .